المادة 237: ضبطٌ لا إلغاء

ماذا يغيّر المقترح؟

• الفعل الآن جنحة عقوبتها الحبس E6، ويصير جناية قتل عمد عقوبتها السجن المؤبد أو المشدد (م 234).
• يمنع الاعتداد بالمفاجأة «سببًا لتخفيف»، فيسدّ على القاضي حتى باب الرأفة في المادة 17.
• يسوّي بين زوج فوجئ فقتل في لحظته، وزوج تيقّن من الخيانة ثم ترصّد ودبّر. والقضاء يفرّق بينهما اليوم E7.
• لا يعالج التمييز ضد الزوجة، بل يلغي العذر عن الزوجين معًا. والعلاج المتّبع في الأردن والجزائر والمغرب هو مدّه إليها.

الاتفاق على سقوط القصاص عند الثبوت

لا خلاف بين المذاهب الأربعة في أصلين: أن الزوج لا يُصدَّق بمجرد دعواه، وأنه إذا ثبت الزنا بأربعة شهود وكان الزاني محصنًا فلا قصاص عليه. قال ابن عبد البر:

«ولا خلاف علمته بين العلماء فيمن قتل رجلا ثم ادعى أنه إنما قتله لأنه وجده مع امرأته … أنه لا يقبل منه ما ادعاه وأنه يقتل به إلا أن يأتي بأربعة شهداء … ويكون مع ذلك محصنا» H19

الخلاصة: الزوج لا يُصدَّق بكلامه وحده، ويُقتص منه. فإن أتى بأربعة شهود على الزنا وكان الزاني متزوجًا، فلا قصاص عليه. وهذا لا خلاف فيه.

وعلى هذا نصوص المذاهب: المالكية M3، والشافعية «فلا قصاص على الصحيح» S3، والحنابلة «فلا قصاص عليه ولا دية» B1 B2، والحنفية «حل له قتله ولا قصاص عليه» F6 F7.

وزاد المالكية والحنابلة المحققون أنه يسقط ولو كان الزاني بكرًا M1 B6. وأسقطه الحنابلة كذلك بتصديق ولي المقتول B2، واكتفوا في رواية بشاهدين على «الوجود» B10.

تحرير محل الاتفاق: الاتفاق في المحصن عند ثبوت الزنا. أما البكر فخلاف: الشافعية يوجبون القصاص إذا قتله بعد انقضاء الفعل S2، وابن الماجشون من المالكية كذلك M3. ونقل الجويني عن أبي حنيفة الضمان على من قتل زانيًا محصنًا بغير إذن الإمام S2، والمعتمد في كتب الحنفية خلافه F6 F7. فلا يُطلق «الإجماع» إلا بهذا القيد.

اعتبار فورة الغضب

المالكية أصرح المذاهب في أن المفاجأة تُفقد الزوج السيطرة على نفسه:

«من حل به مثل هذا يخرج عن عقله ولا يكاد يملك نفسه» M1

«لما فجأه من الغضب … يصير في حكم المغلوب الذي لا عقل له فكانت جنايته خطأ» M1

الخلاصة: من فاجأه هذا المنظر يفقد السيطرة على نفسه، فيُعامل كأنه قتل خطأً لا عمدًا، فلا قصاص عليه.

وعند ابن رشد: «حكمه في ذلك حكم المجنون» M3. وعند الدسوقي: «لعذره بالغيرة التي صيرته كالمجنون» M13. وعند العدوي: لا يُقتل مع «اللطخ» لدرئه بالشبهة M12.

هذا عين المعنى الذي تقوم عليه المادة 237: الثورة النفسية التي «تفقده السيطرة على الشعور» E4.

الحمية، وحال التلبس

من قتل زانيًا محصنًا بغير إذن الإمام يُعزَّر لافتئاته، إلا الزوج:

«إذا رأى من يزني بزوجته وهو محصن فقتله في تلك الحالة فلا تعزير عليه وإن افتات على الإمام لأجل الحمية» S6

الخلاصة: غير الزوج يُعاقب لأنه سبق القاضي. أما الزوج فلا يُعاقب أصلًا، مراعاةً لغيرته وغضبه في تلك اللحظة.

وفي حال التلبس نفسه يُعامل معاملة دفع الصائل: «فإن أتى الدفع عليه، كان هدرا، بكرا كان أو ثيبا» S2. وعند الماوردي والروياني: «في كل لحظة مواقع لا يستدرك بالأناة» S7.

القرائن والأحوال

الأصل عندهم القصاص إذا أنكر الولي ولا بيّنة، لكن المرداوي صوّب استثناء المعروف بالفساد:

«ويتوجه عدمه في معروف بالفساد قلت: وهو الصواب ويعمل بالقرائن والأحوال» B8

الخلاصة: إذا كان القتيل معروفًا بالفساد، فلا قصاص على الزوج حتى بلا شهود، ويحكم القاضي بالقرائن وظروف الواقعة.

والقتل عندهم «ليس بحد وإنما هو عقوبة على فعله»، فلا يُشترط الإحصان B7.

والقرائن تقديرٌ قضائي في كل واقعة بعينها. فهي حجة لإبقاء سلطة القاضي في التقدير، والمقترح يسلبه إياها.

الشبهة تُسقط القصاص إلى الدية

يحلّ له ديانةً لا قضاءً. فإن عجز عن البيّنة وكان المقتول متّهمًا معروفًا بالشر:

«وإن كان متهما به فكذلك قياسا. وفي الاستحسان: تجب الدية في ماله لورثة المقتول؛ لأن دلالة الحال أورثت شبهة في القصاص لا في المال» F8

الخلاصة: إذا لم يكن مع الزوج شهود، لكن القتيل معروف بالشر، فلا يُقتص من الزوج، ويدفع الدية فقط، لأن ظروف الحال جعلت في القصاص شبهة.

وفي حال التلبس: «حل له قتله ولا قصاص عليه» F6، و«لا ضمان عليه … إن أثبته بالبينة أو بالإقرار» F7.

المادة 237 الحالية أقرب ما تكون إلى قول الفقهاء

الفقهاء لم يقولوا بإفلات القاتل من كل عقاب. أسقطوا القصاص، وأبقى المالكية والشافعية التأديب لمن افتات على الإمام M10 M13 S8. والمادة 237 تفعل الشيء نفسه: لا عقوبة قتل عمد، ويبقى الحبس عقوبةً تعزيرية. فالمطلوب ضبط هذا التوازن، لا هدمه.

تفريد العقاب وسلطة القاضي

العقوبة شخصية (م 95 من الدستور)، والأصل أن يقدّرها القاضي بحسب ظروف كل واقعة. والمقترح يأمر القاضي بألا يعتدّ بالمفاجأة «سببًا لتخفيف»، فيسوّي بالنص بين من قتل في لحظة الصدمة ومن ترصّد وخطّط.

والدستورية العليا مستقرة على أن «الأصل فى العقوبة هو تفريدها لا تعميمها» (القضية 37 لسنة 15 ق، جلسة 3/8/1996 · نقابة المحامين) موثَّق.

وأقرب سابقة: قضت بعدم دستورية الفقرة الأخيرة من المادة 26 من قانون الأسلحة والذخائر «فيما تضمنه من استثناء تطبيق أحكام المادة (17) من قانون العقوبات»، لأن القاضي إذا حُرم منها «فإن الاختصاص المنوط به في تفريد العقوبة يكون قد انتقص منه» (منشورات) موثَّق رقم القضية وتاريخ الجلسة قيد التوثيق

الخلاصة: المقترح يمنع القاضي من استعمال المادة 17 بسبب المفاجأة، وهذا بعينه ما أبطلته المحكمة في قانون الأسلحة.

المادة 2: مبادئ الشريعة المصدر الرئيسي للتشريع

منهج المحكمة الدستورية العليا أن المادة 2 تقيّد التشريعات الصادرة بعد تعديلها سنة 1980، فيدخل فيها هذا المقترح (القضية 20 لسنة 1 ق، جلسة 4/5/1985 · منشورات). وأن الإلزام فيها ينصرف إلى «الأحكام الشرعية القطعية في ثبوتها ودلالتها»، وما عداها اجتهادٌ لولي الأمر فيه سعة (القضية 5 لسنة 8 ق، جلسة 6/1/1996 · رواق الجمل) موثَّق.

والحجة هنا لا تقوم على أن المقترح يخالف نصًّا قطعيًّا، بل على أنه يخرج عن دائرة الاجتهاد كلها. فالاجتهاد التشريعي اختيارٌ بين أقوال الفقهاء أو بناءٌ على مقاصدهم. وما من مذهب قال بعقوبة القاتل العمد بعد ثبوت التلبس.

المساواة: بالمدّ لا بالإلغاء

اعتراض المساواة صحيح على النص الحالي، لأنه يقصر العذر على الزوج (م 53 من الدستور). وعلاجه أن يُمدّ العذر إلى الزوجة، كما فعلت:

• الأردن: «ويستفيد من العذر ذاته الزوجة التي فوجئت بزوجها» W1
• الجزائر: «إذا ارتكبها أحد الزوجين بحق الزوج الآخر» W12
• المغرب: الفصل 418 للزوجين بالقانون 24-03 W13

وهذا هو الخيار الأول في مشروع النائبة مارجريت عازر سنة 2016: أن تُعطى الزوجة «ذات العذر القانونى»، والإلغاء خيارٌ ثانٍ E16.

العبارة المضبوطة

المقترح يجعل مصر أشد من الولايات المتحدة والهند وتركيا وألمانيا وإيطاليا وإسبانيا، وكلها ما زالت تعتدّ بالاستفزاز أو بفورة الغضب. وهو أشد من فرنسا أيضًا: فرنسا ألغت العذر، لكنها تركت للقاضي أن ينزل بالعقوبة إلى سنة، والمقترح يغلق البابين معًا.

لا تُذكر إنجلترا في هذه العبارة. فقانونها لسنة 2009 ينص على تجاهل الخيانة الجنسية، والخصم سيحتج به. ولا تُذكر فرنسا بين النظم التي «تعتدّ بالاستفزاز»، لأنها ألغته نصًّا.